Forscope

Metodologie pentru autoritățile contractante publice

Această metodologie cuprinzătoare oferă autorităților contractante publice un cadru fundamentat legal pentru achiziția sigură de licențe software noi și secundare. Se concentrează pe asigurarea certitudinii juridice, menținerea concurenței și atenuarea riscurilor prin cerințe standardizate de licitație și proceduri de audit.

Scopul și aria de aplicare a metodologiei

Acest document prezintă o recomandare metodologică pentru autoritățile contractante publice la achiziționarea de software și drepturi de licență pentru programe informatice. Scopul său este de a oferi autorităților contractante un cadru practic și fundamentat legal pentru stabilirea condițiilor de licitație și contractuale, astfel încât:

  1. ofertele să fie reciproc comparabile și să permită o evaluare obiectivă,

  2. autoritatea contractantă să obțină o certitudine juridică rezonabilă cu privire la legalitatea utilizării software-ului și la auditabilitatea achiziției,

  3. să nu existe o restricție nejustificată a concurenței economice care ar putea duce la o creștere a prețului performanței,

  4. riscurile legale, financiare și operaționale (inclusiv riscul livrării de copii neautorizate sau licențe fără titlu legal) să fie minimizate.

Autorii acestei metodologii au monitorizat de mult timp licitațiile publice pentru software în cadrul Uniunii Europene, urmărind rezultatele acestora, practica decizională a organismelor de supraveghere și judiciare, precum și evoluțiile actuale în legislație, ghidurile metodologice și recomandările instituțiilor europene. Metodologia se bazează pe cadrul legal obligatoriu general al Uniunii Europene, în special Directiva 2014/24/UE și Directiva 2009/24/CE privind protecția juridică a programelor informatice, pe jurisprudența stabilită a Curții de Justiție a UE, în special în cazul UsedSoft (C-128/11), și, de asemenea, pe practica reală a autorităților contractante publice și pe cele mai bune practici aplicate în întreaga UE.

Scopul documentului este de a facilita munca autorităților contractante, de a economisi timp și de a reduce povara administrativă și profesională asociată cu pregătirea documentației de licitație. Metodologia oferă un cadru gata făcut de cerințe și justificările acestora, care pot fi utilizate direct în condițiile de licitație și în aranjamentele contractuale. În același timp, ajută autoritățile contractante să evite erorile recurente care duc adesea la obiecții, revizuiri sau probleme în implementarea ulterioară a contractului. Documentul subliniază protecția autorității contractante, certitudinea juridică a utilizării software-ului, transparența selecției furnizorilor și păstrarea concurenței economice, în conformitate cu principiile tratamentului egal, nediscriminării, proporționalității și principiilor 3E (economie, eficiență, eficacitate). Metodologia este concepută ca un instrument practic pentru a ajuta autoritățile contractante să ia decizii informate și justificabile și să se asigure că contractul public rezultat este funcțional pe termen lung, sigur și solid din punct de vedere legal.

Grupul țintă este format în primul rând din organismele centrale ale administrației de stat, regiuni, municipalități, organizații contributive, școli, spitale, întreprinderi de stat și alte autorități contractante publice.

Consultări preliminare de piață: Legea permite autorității contractante să contacteze piața – potențiali furnizori sau experți independenți – înainte de lansarea licitației pentru a consulta soluția intenționată, domeniul de aplicare, prețul estimat etc. Toate acestea sunt legale și transparente; este una dintre cele mai eficiente modalități de a îmbunătăți calitatea atribuirii. Consultațiile ajută autoritatea contractantă să clarifice posibilitățile pieței – de exemplu, pot constata că există o soluție gata făcută care este mai ieftină decât dezvoltarea personalizată, sau, dimpotrivă, că cerințele sunt prea inovatoare și necesită ajustări. De asemenea, evită formulările care ar putea fi discriminatorii sau confuze. Prin urmare, este foarte benefic pentru autoritatea contractantă să dedice câteva săptămâni înainte de anunț un dialog cu piața, deoarece acest lucru previne problemele în concurență și implementare. Desigur, trebuie avut grijă să nu se acorde un avantaj niciunui furnizor (ceea ce este asigurat prin reflectarea informațiilor din consultări în documentație și punerea lor la dispoziția tuturor sub formă de răspunsuri în documentația de licitație, așa cum prevede legea).

Stabilirea insuficientă a condițiilor expune autoritatea contractantă la riscul de a achiziționa copii noi ilegale sau piratate. Ofertele de copii noi ilegale sau piratate nu numai că dăunează autorității contractante – care suferă daune și răspundere penală la utilizarea unui astfel de software – ci și altor concurenți. În același timp, duce la oferte incomparabile și la un comportament concurențial neloial. Recomandăm ajustarea condițiilor de licitație astfel încât ofertele pentru care originea legală a software-ului nu este dovedită cu un grad suficient de certitudine să fie excluse.

Cerințe pentru documentația de licitație

Pentru software-ul perpetuu nou, insistați întotdeauna pe atribuirea licenței direct contului de licențiere al autorității contractante pe portalul producătorului (atribuirea contului furnizorului sau o factură nu este suficientă).

Pentru software-ul secundar, este necesar să se solicite depunerea documentației care să dovedească originea legală a copiei și să se rezerve dreptul la un audit de către o persoană independentă. În plus, trebuie stabilite cerințe pentru asigurarea de răspundere profesională și alte cerințe relevante, așa cum sunt menționate în această metodologie.

Software perpetuu nou

Așa cum s-a menționat anterior, pentru software-ul nou, este necesar să se insiste întotdeauna pe atribuirea licenței direct contului de licențiere al autorității contractante pe portalul producătorului (atribuirea contului furnizorului sau o factură nu este suficientă). Cu toate acestea, autoritatea contractantă nu trebuie, fără o justificare adecvată, să restricționeze canalul de distribuție a software-ului la un singur program de licențiere, de exemplu, doar livrarea printr-un acord de licență specific. Autoritatea contractantă este obligată să descrie obiectul performanței și să stabilească condițiile de licitație în conformitate cu principiile achizițiilor publice (în special principiile transparenței, tratamentului egal și proporționalității). Prin urmare, autoritatea contractantă nu trebuie, fără o justificare obiectivă și verificabilă, să construiască atribuirea într-un mod care să prefere efectiv un program de licențiere sau un canal de distribuție specific, dacă această restricție nu este necesară pentru a îndeplini nevoile legitime ale autorității contractante. Dacă autoritatea contractantă solicită beneficii tipice unui anumit regim de licențiere, este adecvat să se formuleze aceste nevoi ca cerințe funcționale (soluții echivalente), mai degrabă decât ca o „prescripție” obligatorie a unui program specific.

Astfel de cerințe exclud în mod nejustificat atât anumiți furnizori care oferă licențe noi, cât și furnizori care oferă licențe de pe piața secundară (licențe secundare) de la participarea la procedura de licitație, deoarece cerința de a livra software în baza unui acord de licență specific exclude alte canale de distribuție pentru licențe noi (de exemplu, Open Value și Cloud Solution Provider), precum și licențele secundare Microsoft. Deși licențele de pe piața secundară sunt funcțional și tehnologic identice cu software-ul nou, ele nu pot fi livrate în baza unui acord de licență specific.

Software de pe piața secundară

Când abordăm problemele de licențiere legate de software-ul de pe piața secundară, trebuie subliniat că, pentru un produs precum software-ul, stabilirea cerințelor ca acesta să fie „nou”, „neutilizat” sau „neactivat” nu are justificare tehnică sau logică. În timp ce utilizarea unui obiect fizic poate duce la o deteriorare a calității sale din cauza uzurii normale, utilizarea software-ului nu are niciun efect asupra proprietăților sale funcționale sau a altor parametri. Spre deosebire de bunurile fizice, cum ar fi vehiculele sau cărțile, software-ul nu este supus „uzurii” sau riscurilor de securitate.

Licențele de pe piața secundară reprezintă drepturi de licență achiziționate de la un achizitor anterior. Din perspectiva dreptului UE, este esențial ca, în condițiile îndeplinirii condițiilor legale, să aibă loc așa-numita „epuizare a dreptului de distribuție” a unei copii a unui program informatic; într-un astfel de caz, transferul ulterior al copiei și al dreptului corespunzător de a o utiliza este permis. Jurisprudența Curții de Justiție a UE (în special cazul UsedSoft, C-128/11) a concluzionat că, atunci când sunt îndeplinite cerințele legale, transferul secundar al unei copii și al dreptului de licență corespunzător nu poate fi exclus în mod general doar pentru că nu sunt licențe „noi” din canalul de distribuție primar. Procesul de instalare și activare pentru software-ul de pe piața secundară este identic cu procesul pentru licențele software „noi” și are loc utilizând fișierele de instalare originale ale producătorului. Accesul la patch-uri și actualizări de securitate furnizate de producător este, de asemenea, asigurat în conformitate cu politica ciclului de viață al produsului.

În același timp, însă, piața secundară prezintă un risc crescut de defecte legale: în practică, apar oferte care reprezintă doar chei de activare sau date de acces fără un transfer dovedibil de drepturi, sau copii provenite din surse ilegale. Din perspectiva autorității contractante, factorul decisiv nu este declarația furnizorului, ci dovedibilitatea titlului legal.

Pentru software-ul perpetuu secundar, este necesar să se solicite depunerea documentației care să dovedească originea legală a copiei (documentația de proprietate) și să se rezerve dreptul la un audit de către o persoană independentă.

Fără această documentație, este doar o cheie, nu o licență legală cu drept de utilizare. În plus, trebuie stabilite cerințe pentru asigurarea de răspundere profesională și alte cerințe relevante.

De inclus în documentul „Invitație la licitație”:

ISO 9001

Cerința unui sistem de management al calității certificat conform ISO 9001 este justificată de necesitatea de a asigura că furnizorul are procese gestionate și stabile pentru dezvoltare, livrare și suport software, reducând astfel riscurile asociate cu calitatea performanței, continuitatea serviciilor și protecția fondurilor publice.

ISO 27001

ISO 27001 este crucial nu numai din perspectiva operării portalului de licențiere în sine, ci atestă și integritatea și competența furnizorului în domeniul securității cibernetice. Certificarea dovedește că furnizorul gestionează sistematic riscurile de securitate, este capabil să prevină incidentele de securitate și răspunde în mod adecvat la apariția acestora, protejând astfel continuitatea activităților și interesele publice.

Asigurare de răspundere profesională

La livrarea de software secundar, în special în ceea ce privește copiile de software de pe piața liberă, apar riscuri specifice care privesc nu numai calitatea tehnică, ci și integritatea legală a drepturilor de licență. În special, există riscul livrării de licențe ilegale sau achiziționate neautorizat, invaliditatea sau ineficacitatea transferului de licență etc. Asigurarea de răspundere profesională reprezintă un mecanism financiar pentru acoperirea acestor riscuri. În plus, servește ca prevenire împotriva furnizorilor necinstiți sau riscanți. Asigurarea de răspundere profesională nu este disponibilă în mod obișnuit pentru entitățile cu un model de afaceri opac; companiile de asigurări evaluează originea licențelor, procesele și istoricul furnizorului, creând un control extern al lanțului de aprovizionare. Cerința îndeplinește astfel o funcție preventivă și reduce riscul participării entităților care nu pot garanta certitudinea legală a livrării. Cerința este proporțională cu obiectul contractului, deoarece reflectă valoarea reală a licențelor livrate și este nediscriminatorie, deoarece se aplică tuturor furnizorilor în mod egal. În același timp, este în conformitate cu principiul economiei și prevenirii riscurilor.

Referințe

Cerința de a depune o listă de livrări semnificative de natură similară din ultimii trei ani servește la verificarea competenței profesionale a furnizorului în livrarea de licențe secundare printr-o platformă electronică pentru înregistrările licențelor. Referințele verificabile permit autorității contractante să verifice dacă furnizorul are experiență reală cu performanțe comparabile, reducând astfel riscul de erori în înregistrările licențelor și protejând cheltuielile corecte și economice ale fondurilor publice.

Rezervarea dreptului la verificare independentă a documentației

Rezervarea dreptului autorității contractante la verificarea independentă a documentației pentru oferta de licențe secundare este justificată de necesitatea de a verifica integritatea legală și originea licențelor oferite. Implicarea experților externi permite o evaluare profesională a problemelor specifice de licențiere, în timp ce protecția confidențialității documentației este asigurată printr-o obligație contractuală de nedivulgare într-o măsură cel puțin identică cu obligațiile autorității contractante. Prevederea servește la protejarea fondurilor publice și la prevenirea litigiilor legale.

Obligatoriu înainte de încheierea contractului

În cazul livrării de software secundar, aceste produse trebuie să îndeplinească toate cerințele legale și să fie livrate împreună cu următoarea documentație (denumită colectiv documentație de proprietate), care dovedește că toate condițiile prevăzute de lege au fost îndeplinite:

Detalii de identificare ale primului achizitor al software-ului și dovada că produsele au fost achiziționate din distribuția oficială.

Identificarea produselor prin numărul contractului în baza căruia au fost achiziționate produsele, precum și identificarea acordului original de licență de volum (inter alia, pentru a stabili clar că acestea nu sunt licențe EDU/Academice).

O declarație de la primul achizitor că software-ul a fost plătit integral.

Confirmarea că produsul software a fost plasat pentru prima dată pe piață în UE, SEE sau Elveția.

Confirmarea că este o licență perpetuă.

Identificarea completă a proprietarilor anteriori ai software-ului.

O declarație semnată de la achizitorul original al software-ului (și toți ceilalți achizitori din lanțul proprietarilor anteriori) prin care se confirmă că toate produsele software au fost dezinstalate, nu sunt utilizate și utilizarea lor viitoare a fost împiedicată.

Aranjamente contractuale obligatorii (Extras)

Contractul trebuie să fie în deplină conformitate cu documentația de licitație; cerințele privind originea, documentația și responsabilitatea furnizorului trebuie să fie aplicabile contractual. În special, se recomandă:

Furnizorul declară că este asigurat împotriva daunelor cauzate de activitatea sa, inclusiv posibilele daune cauzate de angajații Furnizorului (asigurare de răspundere pentru daune cauzate de furnizor), cu o limită minimă de [VALOAREA LICENȚELOR PRIMARE] CZK ca limită minimă a sumei asigurate. Dovada existenței asigurării de răspundere profesională acoperă, în cazul livrării de software secundar, livrarea de copii de pe piața liberă. Certificatul poliței de asigurare încheiate constituie o anexă la prezentul Acord.

Autoritatea contractantă solicită, ca parte a livrării software-ului, atribuirea licenței unui portal de licențiere în contul autorității contractante, la care aceasta va avea acces direct. În cazul licențelor noi, aceasta trebuie să fie o atribuire către portalul de licențiere al producătorului de software creat pentru client; în cazul licențelor secundare, poate fi și un alt portal de licențiere care permite gestionarea licențelor, cel puțin în măsura înregistrărilor acestora, posibilitatea de a descărca documentația legală și de a oferi acces la o listă de link-uri cu fișiere de instalare, cu condiția ca operatorul său să fi implementat standarde la nivel ISO 27001. Aceleași cerințe ISO 27001 ca cele stabilite pentru portalul de licențiere ar trebui stabilite și pentru varianta de îndeplinire prin stocare în cloud, care poate fi operată de o terță parte și, prin urmare, reprezintă un risc suplimentar.

Autoritatea contractantă își rezervă dreptul, în cazul unei oferte de licențe secundare, de a verifica independent toată documentația și informațiile conținute în aceasta. În special, dreptul de a furniza toate documentele depuse pentru evaluare de către experți externi (producător de software, distribuitor sau alt profesionist), cu condiția ca aceștia să fie obligați contractual să protejeze conținutul acestora în aceeași măsură ca și autoritatea contractantă.

Anexă: Scrisoare reactivă Microsoft

În această comunicare reactivă, Microsoft explică poziția sa oficială privind utilizarea și vânzarea legală a software-ului secundar, confirmând că, în ceea ce privește o licență care a fost odată vândută legal și ulterior revândută prin „epuizarea drepturilor”, noul deținător este considerat un utilizator autorizat și, prin urmare, utilizarea sa este legală.