Când legea depășește practica: Software-ul pre-deținut în achizițiile publice din UE

Achizițiile publice exclud adesea licențele software utilizate, în ciuda legislației UE clare și a hotărârilor judecătorești care confirmă legalitatea și beneficiile economice ale acestora. Această practică conservatoare duce la cheltuieli publice inutile, chiar dacă licențele de pe piața secundară sunt utilizate pe scară largă, pe deplin suportate și sigure din punct de vedere legal atunci când sunt documentate corespunzător.

Pe măsură ce transformarea digitală se accelerează în diverse sectoare, organizațiile sunt din ce în ce mai prinse în capcana costurilor software în creștere. Instituțiile publice, în special, se află într-o situație dificilă, determinate de nevoia urgentă de digitalizare, confruntându-se în același timp cu presiunea de a reduce continuu cheltuielile. În cadrul legal, a devenit obișnuită includerea opțiunii de achiziționare a software-ului pre-deținut ca o modalitate eficientă de a concilia aceste constrângeri. Cu toate acestea, practicile de achiziții publice rămân adesea în urma posibilităților oferite de reglementările actuale.

Există încă multe concepții greșite, neînțelegeri și întrebări legate de utilizarea pieței secundare de software. Un domeniu deosebit de sensibil este rolul software-ului „utilizat” în achizițiile publice. Prudența manifestată de factorii de decizie este izbitoare, având în vedere că au existat deja hotărâri care indică faptul că autoritățile contractante au exclus, fără justificare, software-ul utilizat din procedurile de achiziții.

Lege vs. practică

Legalitatea achiziționării de software de pe piața secundară este confirmată de Directiva Parlamentului European din 23 aprilie 2009 și de o hotărâre a Curții de Justiție a Uniunii Europene (CJUE) emisă trei ani mai târziu. Condițiile pentru transferul proprietății software includ: achiziționarea unei licențe perpetue, asigurarea că software-ul nu mai este utilizat de proprietarul anterior și limitarea tranzacției la teritoriul Spațiului Economic European (SEE).

Începând cu 1991, în cadrul Comunității Economice Europene (CEE) și ulterior al Uniunii Europene, reglementările au permis comerțul legal cu software utilizat pe întreg teritoriul comunității. Cu toate acestea, piața secundară a înregistrat o creștere semnificativă abia după 2012, în urma hotărârii CJUE în cazul C‑128/11, care a confirmat pe deplin ceea ce fusese mult timp implicit în directiva europeană.

Astăzi, însăși posibilitatea de a comercializa software utilizat nu mai este pusă sub semnul întrebării, iar principalii furnizori de software au acceptat-o. Multe entități comerciale și consumatori individuali profită pe scară largă de această formă de economisire a costurilor, conformă legii, la achiziționarea licențelor software. Cu toate acestea, sectorul public rămâne adesea extrem de conservator: cei care gestionează fonduri publice nu au adesea nicio reținere în a achiziționa software la costuri de câteva ori mai mari decât este necesar. Un motiv pentru aceasta este o lipsă persistentă de cunoștințe – oficialii presupun adesea că „utilizat” înseamnă „vechi”, nesuportat sau inferior. În practică, însă, aproximativ 80% din piața secundară de software constă în cele mai recente programe Microsoft, care sunt încă pe deplin suportate de furnizor. Această tendință a fost consolidată de migrarea către soluții bazate pe cloud: clienții mari revând zeci de mii de licențe perpetue, care sunt apoi înlocuite cu modele bazate pe abonament.

În același timp, sectorul public este deja un utilizator semnificativ de software second-hand. Multe entități – inclusiv cele supuse cerințelor de gestionare a securității cibernetice NIS2, cum ar fi infrastructura energetică, spitalele, serviciile de urgență, poliția și agențiile de informații – îl utilizează. Aceste instituții au de obicei specialiști dedicați în gestionarea riscurilor de securitate cibernetică, care pot recunoaște cu ușurință că economiile rezultate din costurile mai mici ale licențelor pot fi redirecționate pentru a îmbunătăți securitatea în alte domenii, făcând achiziția o alegere rațională.

O abordare conservatoare este mai comună în organizațiile mai mici, lipsite de expertiză IT, juridică sau de securitate cibernetică suficientă. În cazuri extreme, aceste procese sunt externalizate către agenții externe plătite pe bază de onorariu fix pentru gestionarea achizițiilor publice. Astfel de agenții nu sunt adesea stimulate să petreacă timp analizând economiile potențiale sau verificând dacă soluțiile alternative sunt la fel de sigure.

Practici stabilite în cadrul UE

Bunele practici există deja în cadrul legal al mai multor țări europene, inclusiv Germania și Republica Cehă. În ambele cazuri, autoritățile de supraveghere au emis decizii care impun autorităților contractante să accepte oferte care includ software secundar. Această abordare a permis o gestionare mai eficientă a fondurilor publice – ameliorând presiunea asupra bugetelor publice și a contribuabililor, eliberând în același timp resurse care pot fi redirecționate către alte nevoi publice esențiale în întreaga Europă.

Oficialii publici din aceste țări sunt acum conștienți că ofertele care includ licențe de pe piața secundară trebuie permise. Prin urmare, procedurile de achiziții ar trebui să fie desfășurate într-un mod care să evite scuzele sau restricțiile artificiale, cum ar fi cerința de software identic – dar mai scump – achiziționat direct de la producător, de exemplu prin înregistrarea obligatorie într-un portal de licențiere specific. În același timp, autoritățile contractante au trebuit să învețe cum să formuleze cerințe de documentare adecvate pentru licențele utilizate, pentru a evita potențialele fraude. Așa cum este o practică standard să se atribuie o nouă licență contului autorității contractante în portalul furnizorului, este acum larg înțeles că acest lucru nu este întotdeauna posibil în cazul licențelor utilizate. În schimb, autoritățile solicită copii ale documentelor care confirmă originea legală a licențelor și verifică coerența internă a acestora.

Cu toate acestea, în multe țări ale UE, achizitorii publici rămân încă pe margine acestei piețe și adesea – irațional – preferă licențele noi, chiar dacă acestea sunt de până la cinci ori mai scumpe decât cele deținute anterior. Făcând acest lucru, ei „irosesc” în mod nejustificat fonduri publice limitate, provenite de la contribuabili.

O astfel de abordare este, desigur, benefică pentru cei mai mari furnizori de software. Tocmai în legătură cu produsele lor, piața secundară pentru licențe perpetue funcționează cel mai eficient în cadrul UE. Cu toate acestea, multe entități nu reușesc încă să recunoască faptul că așa-numita valoare reziduală a unei licențe perpetue este un element legitim al economiei achiziției. Cumpărătorii pot lua în considerare această valoare de la început și poate chiar justifica alegerea unui produs mai scump în schimbul unei valori de revânzare potențial mai mari în viitor.

Autoritățile contractante publice și principiul tratamentului egal

Deși autoritățile contractante publice operează în cadrul unor bugete predefinite, ele nu au, de obicei, o expertiză aprofundată în dreptul software și – spre deosebire de entitățile comerciale – sunt legate de reglementări stricte privind achizițiile, inclusiv de principiul tratamentului egal.

Entitățile private pot gestiona relativ ușor riscul achiziționării de software nou sau utilizat licențiat necorespunzător: ele selectează furnizori de încredere și resping prețurile suspect de mici. Sectorul public se confruntă cu provocări mai mari în această privință.

În loc să solicite documentație care să confirme originea legală a software-ului și calificările contractantului, un rezultat comun este respingerea directă a ofertelor care includ licențe utilizate. Acest lucru, la rândul său, multiplică inutil costul achizițiilor publice. Important este că această problemă rămâne de obicei în afara interesului opiniei publice, a mass-media și a auditorilor.

Un model similar poate fi observat în procedurile de insolvență, unde valoarea software-ului – reprezentând statistic aproximativ 1% din activele companiilor – este adesea trecută cu vederea și, de obicei, nu este monetizată, rezultând pierderi financiare pentru creditori.

Germania: Vergabekammer Münster (1 martie 2016, VK 1-02/16)

Exemplul german menționat anterior se referă în mod specific la o hotărâre de primă instanță a Camerei de Achiziții Publice din Westfalia (Vergabekammer Westfalen) de la Guvernul Districtual din Münster (Bezirksregierung Münster), din 1 martie 2016, dosar nr. VK 1-02/16. Autoritatea de supraveghere a respins fără echivoc practica de a solicita exclusiv „licențe noi”, specificând un anumit program de licențiere și restricționând concurența economică la un grup restrâns de Parteneri de Soluții Licențiate (LSP).

Conform hotărârii:

La achiziționarea de licențe software în volum, o autoritate contractantă nu se poate limita exclusiv la licențe noi, excluzând astfel furnizarea de licențe utilizate doar pentru a evita riscul ca producătorul de software să poată invoca pretenții de interdicție sau daune în legătură cu utilizarea software-ului bazat pe licențe utilizate. Acest risc poate fi atenuat prin solicitarea ofertanților de a furniza dovezi adecvate ale epuizării dreptului de distribuție sau prin includerea unei clauze de despăgubire în contract.

Hotărârea a criticat în general lipsa de transparență, în special combinarea cerințelor referitoare la licențele noi și un program specific de licențiere, ceea ce a dus la o restricționare semnificativă a concurenței economice.

În același timp, Camera a constatat că avantajele licențelor noi invocate de autoritatea contractantă sunt insuficiente pentru a justifica cerința lor exclusivă. Acestea includeau, în special, caracteristici precum accesul la un portal online, gestionarea completă a licențelor, o singură cheie de instalare pentru software-ul achiziționat atât în prezent, cât și în viitor, și capacitatea de a comanda cantități mai mici de software fără a renegocia contractul. Hotărârea a concluzionat că acestea nu sunt caracteristici ale obiectului contractului public, ci mai degrabă condiții care reglementează modul în care produsul ce urmează a fi achiziționat este pus la dispoziție.

Republica Cehă: Decizia ÚOHS (21 iulie 2021, 25008/2021/500/AIv)

În Republica Cehă, la 21 iulie 2021, Oficiul pentru Protecția Concurenței (Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, ÚOHS) – care supraveghează și achizițiile publice – a emis decizia nr. 25008/2021/500/AIv. Decizia face referire explicită la hotărârea germană discutată mai sus.

Teza centrală este că, deoarece software-ul nu se „uzează”, excluderea unui contractant doar din cauza unui factor distinctiv – absența înregistrării software-ului utilizat în instrumentul sau portalul producătorului – constituie o discriminare nejustificată și, de fapt, disproporționată. Acest lucru este și mai evident acolo unde contractantul oferă un instrument alternativ de gestionare.

Este demn de remarcat faptul că autoritățile contractante publice utilizează de obicei instrumente de gestionare a activelor software de la diverși furnizori ale căror soluții le operează. Mai mult, chiar și în cadrul unui singur instrument, ele rareori au toate licențele de la un singur producător înregistrate – deoarece pentru multe programe de licențiere, producătorii înșiși nu permit introducerea licențelor în astfel de portaluri.

De exemplu, în cazul Microsoft, licențele achiziționate în afara licențierii în volum – cum ar fi licențele OEM sau retail – rămân în afara portalului administrativ oficial Microsoft 365.

Autoritatea a concluzionat, prin urmare, că este disproporționat să se excludă un contractant care oferă un produs software identic, provenit legal, doar pentru că producătorul nu oferă suport pentru înregistrarea acelor licențe în propriul portal.

Această abordare limitează semnificativ controlul producătorului asupra condițiilor de piață și a nivelurilor de preț. În același timp, exercită o presiune reală asupra producătorilor de a reduce prețurile generale – mai ales că producătorii (spre deosebire de brokerii care operează pe piața secundară) se bucură de o flexibilitate mai mare în modelarea prețurilor finale. Ei nu suportă costuri legate de identificarea oportunităților, achiziționarea, procesarea și verificarea documentației sau achiziționarea licențelor în sine. Principala lor cheltuială este dezvoltarea produsului, care în practică este distribuită inegal pe piețele globale.

Un detaliu mic, dar elocvent: hotărârea germană se întinde pe 18 pagini, în timp ce decizia cehă are 61 de pagini.

Cazul orașului Most: O achiziție limitată la piața secundară

Un exemplu deosebit de notabil este achiziția publică lansată de orașul ceh Most, care a fost limitată explicit la software de pe piața secundară – deoarece fondurile alocate în bugetul municipal nu se potriveau cu prețurile licențelor noi.

Deși, în teorie, s-ar putea pune sub semnul întrebării dacă o astfel de abordare constituie discriminare împotriva licențelor noi, în practică acest lucru nu ar trebui să reprezinte o problemă. Licențele noi pot fi ușor „transformate” în licențe utilizate prin atribuirea lor mai întâi vânzătorului și abia apoi revânzarea lor. Mecanisme similare sunt comune, de exemplu, în reprezentanțele auto care trebuie să îndeplinească cotele de vânzări impuse de producători. Spre sfârșitul unei perioade de raportare, dealerii înregistrează adesea vehicule noi pe numele lor și le revând ulterior pentru a atinge obiectivele și a-și asigura reduceri mai mari.

Dintr-o perspectivă strict legală, însă, ar fi fost probabil mai „curat” să se anunțe o achiziție pentru tipul de software necesar fără a impune un model specific de licențiere – inclusiv cerința exclusivă de a procura licențe de pe piața secundară.

Ce urmează?

Întrebarea cheie este ce direcție vor lua politicile de achiziții publice: dacă autoritățile vor urma treptat abordările deja adoptate în țări precum Germania și Republica Cehă, sau dacă, în practică, deciziile de achiziții vor continua să prioritizeze protejarea modelelor de profit ale furnizorilor de software – rezultând cheltuieli mai mari pentru administrațiile publice.

Este demn de remarcat faptul că multe autorități publice din Europa achiziționează deja software de pe piața secundară. Altele resping formal astfel de soluții; cu toate acestea, acest lucru nu înseamnă neapărat că licențele utilizate sunt absente în cadrul organizațiilor lor. În multe cazuri, ele sunt achiziționate indirect – de exemplu, ca parte a achizițiilor de hardware, o practică care a devenit comună chiar și printre cei mai mari distribuitori de hardware.

În același timp, entitățile publice pot întâmpina și probleme cu software-ul achiziționat ca „nou” care este, de fapt, licențiat necorespunzător, sau unde a fost achiziționat un tip sau un număr incorect de licențe.

Prudență – da; excluderea ofertelor de licențe utilizate – nu

Având în vedere calitatea variabilă a serviciilor și produselor de pe piață, autoritățile contractante publice ar trebui să dea dovadă de prudență, deoarece piața software – din păcate, atât pentru software-ul utilizat, cât și pentru cel nou – include vânzători necinstiți.

La achiziționarea de software nou, autoritățile contractante ar trebui să insiste întotdeauna ca licențele să fie atribuite direct contului lor la producător. În cazul software-ului utilizat, ar trebui să solicite în schimb documentație care să confirme în mod transparent originea legală a software-ului.

În același timp, astfel de cerințe de documentare trebuie să rămână proporționale: suficiente pentru a stabili un lanț coerent de proveniență, dar fără a abuza de cerințele formale ca mijloc de eliminare a ofertelor care implică software utilizat. Trebuie reținut că multe licențe au istorii lungi – de 10 sau chiar 20 de ani – și că documentația completă a upgrade-urilor succesive poate ajunge la sute de pagini.

Toate informațiile transmise ar trebui să fie coerente intern. Cu toate acestea, există îndoieli legitime cu privire la proporționalitatea solicitării tuturor documentelor în formă originală, a actelor notariale sau a dovedirii repetate a acelorași fapte prin mai multe tipuri de dovezi. Un standard de calitate a probelor suficient, de exemplu, pentru a susține o condamnare penală ar trebui să fie suficient și în acest context.